斗破苍穹 邪恶漫画:什么是诉讼契约原理

来源:百度文库 编辑:高考问答 时间:2024/03/29 04:33:24

论民事诉讼的契约化

  出处:法大民商经济法律网 作者:张卫平

  一、导言

  正如经济学家亚当•斯密所言:“一种法律在初成立时,都有其环境上的需要,并且,使其合理的,亦只是这种环境。但事实上,往往产生这法律的环境已发生变化,而这法律却仍然有效。” 法律制度是时代的产物,一定时期的法律必然要反映一定时期人们之间的社会关系,反映这一时期人们特定的观念和认识。无论人们多么企望使当时的法律能够超越时空,但依然无法实际超越,尤其是反映多数人意识的法律规范更是难以超越这种限制。欲使法律适应社会的变迁和发展,最好的办法就是经常地、不断地根据社会变迁和发展对法律进行修改和调整。

  我国现行的民事诉讼法典制定于十二年前,而且还是以二十年前的《民事诉讼法(试行)》为基础的。这部法典反映了人们对上世纪七八十年的民事审判方式的认识,是那个时代的产物。法律与社会的契合程度,并不是看法律修改的频率高低和间隔的长短。法治发达国家的许多基本性的法律制度往往几十年也没有多大的变化,因为在这些国家,社会关系变化的幅度与我国相比并不大,社会关系处于相对稳定的形态之中。而我国的情形却有所不同,上世纪七八十年代的中国社会与当下的社会状况相比,可以说已经发生了非常巨大的变化——经济总量、技术水平、经济关系、观念、文化、意识等等各个方面。反映彼时中国社会的民事诉讼法,尤其是民事诉讼体制已经落后于此时中国社会的发展现实,制约了我们公正、经济、迅捷解决民事纠纷的制度和观念的需要。因此,民事诉讼法的修改已经成为我们必须面对的问题。近一段时间民事诉讼法学界和实务界也都在议论民事诉讼法修改的问题,民事诉讼法的修改成为法学界的一个热点话题。 如何修改民事诉讼法,使新的民事诉讼法能够与社会发展的内在规律契合是民事诉讼法修改能否成功的关键,许多专家、学者在这方面提出了很好的建议,提出了许多具有立法参考价值的具体制度。但我们也应当注意,目前多数人所提出的制度完善措施基本上还是一种着眼于局部的措施,缺乏从体制的角度、民事纠纷特性,从市场经济发展与私法关系的内在联系上更宏观、更深入地考虑民事诉讼法的修改问题。实践证明那种着眼于某一个具体制度的简单地引进、移植或和原有具体制度的盲目修改都是没有多大实际效果的。

  笔者认为,我国民事诉讼体制作为一个当时计划经济体制时代的产物,必然打下那个时代的痕迹,那个时代的社会特征是利益的非多元性、主体的非独立性。这一社会特征在民事诉讼上的反映是:在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性,突出的是法院的主动性和积极性,相反是当事人的被动性和客体化。在这种诉讼体制下也就必然忽视当事人之间合意对民事诉讼解决纠纷的积极意义,导致我国的民事诉讼规范和程序在本质上缺乏与市场经济社会实质相一致的精神——民事诉讼的契约化。因此,在我国民事诉讼法修改时,我们必须考虑如何把握这一精神,将当事人合意正确地置入民事诉讼法规范之中,以表达民事诉讼规范对民事法律主体在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性。

  民事诉讼的契约化是转型后民事诉讼制度再构建过程中必须植入的一种“基本元素”,如果没有这种“元素”,民事诉讼法就不可能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法,因为诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素——契约自由和私权自治。我们在修改民事诉讼法不仅要增删某些制度,更重要地是增删某些基本的“元素”,去掉反映计划经济时代的职权干预元素,增加与市场经济具有同样精神的契约自由和私权自治。

  民事诉讼契约化也是一个与市场经济时代吻合的现代理念和认识视角。提出民事诉讼契约化意味着我们在考虑民事诉讼制度的修正和制度调教时,应当以一种尊重当事人合意的契约理念为指导,有意识地使民事纠纷的解决在制度层面植入当事人的主导性因素,使得民事诉讼程序因为当事人的主导性和自治性的增加而具有时代的契合性,与实体法律关系的内在精神具有同构性。契约化作为一种指导性理念所起到的作用就如同以不同建筑理念设计建造建筑一样,以后现代理念所建构的建筑就当然不同于传统建筑。因此民事诉讼契约化本身也是一种新的“视阈”(阿尔都塞语),意味着从一种不同于简单地如何解决民事纠纷的视角提出问题和分析问题,形成一种新的“问题框架”。

  民事诉讼是作为国家司法机关的法院审理和裁决民事争议的程序。民事争议的特性就决定了民事诉讼应当更多地体现民事主体的主导性,反映私法自治的原则。私法自治和当事人的主导在民事诉讼中就具体化为民事诉讼契约化。民事诉讼领域不同于私法领域,诉讼行为以单独行为为原则,而不是像私法领域那样大量存在契约性行为,并用契约来调整权利义务关系,因此,民事诉讼契约化是一个相对的概念,民事诉讼契约化不是将当事人的诉讼行为完全契约化,也不是将民事诉讼与仲裁等同,而是指与排斥诉讼契约的传统民事诉讼相比较,应当提升契约化的程度,加大当事人合意行为对民事纠纷解决程序和方式的影响。民事诉讼的契约化不是简单地肯定诉讼契约的价值,在制度上肯定诉讼契约的法律效力,而是涉及民事诉讼法如何迎合当事人在解决民事纠纷的合意,使其整个民事诉讼能够宽容当事人对自己权利的自由处分,尊重当事人的自由选择以及对选择结果的肯定,使当事人的自由意思不仅能够在实体法领域中得以体现,在整个民事诉讼中也能够得以体现——民事诉讼程序、请求范围、证据提出、证明责任的分担等等都将受到当事人之间契约的约束。作为国家司法机关的法院更多地成为契约自由的消极保护人,民事诉讼也将更多地依赖于当事人的意志,尊重当事人的意志。因此,笔者认为,民事诉讼契约化是我国民事诉讼体制转型的基本作业之一,是一种在新诉讼体制构建中渗入“新元素”的整合过程,也是我国民事诉讼体制转向的具体体现和基本思路。

  二、非契约化——职权干预型诉讼体制之必然

  我国传统的民事诉讼体制建基于计划经济时代,无疑是我国计划经济时代的历史产物。计划经济时代的社会特征是广泛的国家干预和控制,与此相对的是公民个人或个体自由度的极大限制或对权利的抑制。民事诉讼虽然是解决民事实体法律关系当事人双方之间平等权利义务争议的法域,但在计划经济时代,民事实体权利的范围和权利主体行使的自由也是极其有效的,权利的非实在化和非自由支配性在民事诉讼领域也得到了相应的体现,在民事诉讼中集中反映在对当事人权利设置的狭小以及对权利处分的限制,对当事人自由意志的压抑。在否定和修正了民事诉讼应有的两大基本原则——约束性辩论原则 、处分原则 的基础上我们建立了以职权干预为基本特征的传统民事诉讼体制(职权主义诉讼模式)。职权干预是建立在对民事主体自由意志的否定基础之上的,是尽可能地以国家意志取代当事人的意志。在审判的基本理念上,主观地以为作为裁判者——法院能够依职权揭示案件事实,根据事实作出公正的裁决。因此在职权干预型诉讼体制下,自然无法生成体现当事人意思自治的具有契约化元素的民事诉讼。职权干预的诉讼体制与民事诉讼的非契约化有着直接的因果关系,因为当事人之间的合意必须是以当事人主体的自由和独立民事地位为前提的,而在计划经济时代,当事人在实体法上的地位并非是完全独立的,当事人在实体法领域中也不可能有充分的自由,所以在民事诉讼领域里,当事人的自由和独立性也必然受到压抑和限制。

  回顾改革开放以来我国民事诉讼法发展的历史,可以十分清楚地发现这样一种发展轨迹:在民事诉讼中当事人的自由意志越来越得到尊重,当事人的主导性逐渐在得到强化,当事人之间的合意也逐渐植入民事诉讼制度。在1983年的《民事诉讼法(试行》规定的诉讼程序中,人们还找不到关于当事人诉讼合意的任何制度性规定。而在1991年的《民事诉讼法》中就有了协议管辖制度。在我国民事诉讼法中能够体现当事人契约的是协议管辖制度和执行和解。协议管辖制度规定于1991年的民事诉讼法,被认为是与国际惯例的接轨和迎合弱化法院职权的倾向,实现向当事人主义转化的表征。 尽管如此,这种协议管辖的自由选择依然受到限制,即只能协议与案件有一定联系的所在地法院关系——被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、合同标的物所在地(民事诉讼法第25条)。民事诉讼法中虽然规定“双方当事人可以自行和解”(民事诉讼法第51条),但却没有具体的制度保障。自行和解往往只能转化其他诉讼行为,而不能作为一种有法律约束力的协议直接得到遵守。和解协议原本应当是解决纠纷的协议,但实际上只能是关于当事人实施某种诉讼行为的协议,例如关于原告撤诉的协议,通过原告实施撤诉的行为来终结诉讼。如果原告违反该协议不撤诉,诉讼依然必须继续进行。当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代,而难以发挥作用。法院作为诉讼调解人促使当事人就纠纷解决事项达成和解,尽管法律规定法院调解必须自愿合法,法院调解已经不同于当事人之间的和解,已经介入国家意志,调解已经成为一种法院审理解决案件的方式。法院一旦介入当事人之间的和解,使调解成为一种审判方式,也就必然引发一系列的矛盾。例如,调解协议书作为法院制作的法律文书,就必须建立在真实的基础上,要求必须在调解查明案件事实,在事实清楚、分清是非的前提下达成调解。1982年试行的《民事诉讼法》也是这样要求的。但当事人之间的和解往往就是在案件事实不清楚或当事人之间对案件事实认识存在分歧的情况下进行的,因此要求明确事实、分清是非是很难做到的。尽管1991年民事诉讼法没有明确提出这一要求,但实际上这一悖论仍然存在。

  在传统民事诉讼中,当事人之间的合意本身受到传统诉讼体制内在力量的直接抵制和排斥。职权干预性诉讼体制的本质或基本导向是束缚当事人自由意志,是限制当事人的权利处分的。传统民事诉讼体制下的处分原则实际上背离了处分原则应当充分认可当事人权利自由支配的基本精神,而成为限制处分的基本规范。 在我国的现行民事诉讼法和民事诉讼理论中,处分原则作为一种基本原则强调的是当事人对自己权利处分的合法性,其合法性的实质是对当事人处分的限制性。学界通行的关于处分原则的认识最突出的一点就是强调当事人处分权行使的限制。

  传统民事诉讼制度对契约的排斥源于原来整个社会环境对契约的排斥。从基本经济关系层面看,基于单一的所有制形式和计划经济的体制,我们不可能完全承认民事主体的权利处分,不可能充分承认当事人的意思自治。当事人的意思自治历来被视为资本主义私法的“专利”。 在单一所有制的国度里,个人利益和企业的利益也被淹没在国家、社会和集体利益之中了,所有个人或企业的利益都是与国家利益、社会利益和集体紧密联系在一起的,民事主体的利益与国家的利益和社会的利益是不可分割的。我们知道,契约自由是与个体的财产所有直接联系的,没有个体的财产所有,也就没有个体的自由和个体的利益。在单一所有制形式、计划经济体制和高度政治集权的社会中,人们也不可能有强烈的契约意思,人们不可能以相互之间的契约形式去实现各自的利益。单一的所有制形式、计划经济和高度集中的行政化管理模式强化了国家意识,强化了国家对个人行为的干预意识,强化了社会、团体本位意识,这种意识也贯穿在整个法律制度之中,诉讼程序中的国家干预就成为必然和应然。在1954年的《中华人民共和国检察院组织法》就规定了对于有关国家和人民利益的重大案件,检察机关有权提起或者参加民事诉讼的原则。此时中国的经济政治社会,决定了人们的行为均与国家和人民的利益有直接关联,很难有个体利益独立存在的空间。因此,在这种经济政治社会中也就不可能产生当事人主导型的诉讼体制,只能是以职权干预为其特征的诉讼体制。一切都只能在国家的意志之中,没有个体独立的空间,当然也就更不能想象民事诉讼的契约化。在职权干预的诉讼体制中,民事主体不需要有自己的意志自由,因为法院能够代表国家自动维护当事人的利益。正是因为国家与当事人、法院之间的这种联系使得当事人的独立性和自由处分以及法院的中立性、消极性都显得是那样的多余。在民事诉讼中只需要考虑如何方便法院审理案件,作出裁判就可以了,没有必要顾及当事人的意志。协议管辖的规定突出地反映了这一点。与案件有关的当事人所在地、合同签订地、合同履行地以及合同标的物所在地的确定,都是以法院审理的便利为主要考虑因素。考虑地主要因素是有利于法院查清案件,这种思维本身也体现了一种职权探知的意识。

  三、契约化——民事诉讼体制转型的必要

  当下,中国社会处于激烈的转型时期,社会关系和意识已经发生了很大的改变。社会转型的基本杠杆就是经济体制的改革,是经济体制的改革推动了整个社会的变迁和转型。经济体制改革给中国社会带来具有历史性的变革。中国正从计划经济、单一所有权关系、高度行政化的社会逐步转向市场经济、多元所有权关系、分权自治的社会类型。在所有制形式方面,全民所有制和集体所有制不再是唯一的所有制形式,私营经济、个体经济已经逐渐成为国民经济重要组成部分。而经济主体的多元化也必然导致利益主体的独立化和价值观念的多元化。契约意识作为商品经济社会的产物,在人们的头脑中逐渐生长并已经成为社会的普遍意识。财产主体的多元化和利益多元化以及利益追求方式的多样化,使得各个利益主体已经不再希望由他人代为表达自己的愿望,以他人的意志来替代自己的意志,并希望尽快脱离单一化的控制,这样就使得一旦脱离单一的控制后,利益的获得也就无法再像过去那样,依靠统一安排来获得,充分意识到当再没有一个高于利益主体的人或组织像上帝那样,为人们安排自己的幸福时,就只有依靠彼此之间的协作,利用他人对利益的追求实现自己对利益的追求。而人们之间的契约在一定程度上反映了一种自然的公正,正如伊壁鸠鲁所言:“自然的公正,乃是引导人们避免彼此伤害和受害互利的约定。”

  人们之间的协议成了在商品经济社会中人们实现自己需要的途径和方法,并最终使每一个人各自的,利己的需求通过市场转换为社会发展的动力。契约是以独立的、自主的个人或个体为前提的,契约反映的是个人或个体的理性、愿望和要求,他们之间的结合只能通过他们的协议来达到。独立财产权、经营权、独立地利益追求为契约的生成提供了必要的前提和动力,在经济体制改革实施以后,即使是国营企业也具有了相对独立经营权,具有独立的法人地位,国家或政府正逐步从广泛的职权干预中退出,而且是一种全面的退出,这种社会发展趋势必然促使民事诉讼体制也要发生相应的变化,这种变化之一就是民事诉讼的契约化。

  民事诉讼契约化反映了私法自治的特性和私法的精神,是当事人意思自治在民事诉讼领域的体现。当事人作为实体法的权利主体,既然可以在实体法领域中处分自己的权利,同样也可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。在契约法领域,契约自由的根据在于社会生活复杂万千,人们的认识以及价值观的差异,因此不可能由国家或政府作出统一的安排,必须承认人们在法律的范围内自由地处理与他人的交往关系来实现自己的利益,实现个人对幸福的追求。因此,合同自由就不可避免地要成为规范私人生活的私法上的一个重要原则。在民事诉讼中虽然当事人将纠纷的解决提交给法院,由法院对纠纷进行审理,当事人需要按照公法秩序实施诉讼行为,但当事人依然可以自由处分自己的实体权利,并因为在诉讼领域中实体权利的处分需要通过程序权利的处分来实现,因此当事人也就可以自由处分自己的诉讼权利。民事诉讼的目的是解决纠纷,而不是单纯制裁民事责任人,如何解决纠纷也同样涉及当事人的利益,如果当事人能够在民事诉讼之前或民事诉讼过程中通过契约解决纠纷不仅满足当事人对实体权利的处分,也能够满足当事人程序权利的处分。国家不应当强求纠纷解决的具体方式,应当允许当事人自由处置自己的权利,于国家,于当事人自己都有好处。民事诉讼的处分原则、辩论原则和当事人平等原则是私法原则在民事诉讼领域的延伸,也是当事人诉讼契约的基本法律保障。民事诉讼法的特性实质上就是作为民事实体法内含精神的体现。当事人对自己权利的自由处分也包含当事人之间可以达成契约处分程序权利。诉讼契约也是当事人应当遵守的规范——诉讼契约也是法律。

  从正义的角度来看,根据当事人之间的诉讼契约实施诉讼行为,该行为就不仅是符合实体正义的,也是符合程序正义的。康德指出:“当某人就他人事务做出决定时,可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时,则决不可能存在任何不公正。” 诉讼权利合意支配的正义性就在于当事人之间的自愿,就局外人来看,该契约也许是不公平的,但我们并知道当事人自己的意图和利益追求,当事人或许有自己的算盘,我们是不应当进行干预的。在这里能够自由地做出自己的决定就是正义。当事人之间的契约在性质上也是一种“个别交易”,是当事人之间的交换,“交换具有得失所系的特性,每个当事人都企图用另一个当事人的代价最大限度地扩大自己的所得。” 当然,契约也并非仅仅是当事人之间的条件和利益的交易,也是在当事人追求自利的动机和目的前提下的彼此协作。

  契约的一个重要功能是选择, “没有选择,即使有了劳动的专业化和交换,对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择,那么世上的契约当事人就不再是人类。” 通过契约当事人可以行使选择权,有了契约的权利,也就有了选择的权利。一个人对选择权的拥有意味所有结果对他而言都具有程序上的正义性。选择就意味着人们可以具有了根据自己的意愿和实际需要实施行为,使自己的物质利益和精神利益得到极大的满足;选择是社会多样化的前提,保障选择权的契约也就成为社会多样化的法律保障。相反一个单一化的社会是压抑和否定选择权的社会,这样的社会也就必然要淡化契约的必要性和约束性。

  尽管人们通过立法为解决民事纠纷制定了一整套民事诉讼程序,并且在设计中会尽可能地考虑程序正义和实体正义的双重体现,也会尽量考虑诉讼效率,但如同我们不能为人们的居住仅仅只设计一种或几种房屋一样,因为人们对居住的需要是有千差万别的,人们在民事诉讼中对自己权利的处分也是基于某种特定的需要。即使通过诉讼途径解决纠纷,人们也希望有能够满足个体需要的程序和方法,我们不能强求必须按照统一的程序进行。通过当事人之间的契约在法律规定的范围内对程序和程序方式进行剪裁、选择应当予以许可,我们应当给予当事人更多、更灵活的选择余地。以上诉为例。民事诉讼法规定对一审判决不服的,当事人可以向上一级法院提出上诉,上诉审法院对上诉案件进行审理。那么,当事人是否可以事先达成契约,约定只经过一审判决即为终审判决呢?如果一方不同意,他可以不与对方达成关于不得上诉的契约,但如果双方都同意,我们有什么理由限制这种契约呢?尽管当事人之间就限制上诉达成契约的情形可能很少发生,但不是没有可能,只要有可能我们就应当予以肯定。上诉权是当事人一种十分重要的权利,但也是当事人可以自由支配的权利。在现代诉讼法理论上并没有什么障碍,但按照现行民事诉讼制度却无法得以实现。

  笔者一直主张,我国的民事诉讼体制应当适应社会的发展,实现民事诉讼体制的转型。转型的基本作业除了实现民事诉讼基本原则的重建以实现模式转换之外,一个很重要的基础性作业就是民事诉讼的契约化。民事诉讼的契约化,并不是简单地在民事诉讼法中规定当事人契约的个别制度,而是从当事人自治、意识自由、当事人的自主性角度系统地按照契约化的思路对民事诉讼体制进行修正,使其满足社会转型的需要。应当看到契约已经不再是经济领域里人们之间的一种经济行为,而是具有更广泛意义的社会政治行为,因此民事诉讼的契约化对于民事诉讼法的发展而言预示了一种必然的趋势。

  四、诉讼契约——诉讼契约化的制度基础

  民事诉讼契约化的制度建构是在法律上充分肯定当事人通过契约实现权利的处分。因此,民事诉讼契约化的实现就是明确诉讼契约的法定效力,使诉讼契约成为当事人在进行民事诉讼时可供广泛选择的制度保障。

  1、诉讼契约的基本含义

  所谓诉讼契约,是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的,当事人之间的合意。诉讼契约也称为“诉讼上的合意”。诉讼契约所产生的诉讼法上的效果又称为“程序形成效果”。 理解诉讼契约需要注意以下几点:

  (1)诉讼契约所产生的效果不能是从属性的,如果仅仅是从属性的法律效果则该契约不是诉讼契约。例如,当事人约定了合同履行地。虽然按照民事诉讼法的规定,合同案件的管辖由合同履行地或被告住所地法院管辖,也就意味一旦约定合同履行地也就约定了管辖法院,但由于这是一种从属性效果,因此该契约仍然不是真正的诉讼契约,而是实体法上的契约,因为该契约的约定并未直接就本案的管辖法院予以约定,而是约定合同的履行地。

  (2)诉讼契约必须是当事人相互之间以统一效果的发生为目的,以交换意思表示为条件。因此,仅仅以对方当事人同意或承诺为条件的,即一方当事人主张,对方当事人同意或承诺的不能视为诉讼契约。

  (3)诉讼契约既可以在诉讼过程中形成,也可以在诉讼程序之前形成,而且大多数都是在诉讼之前,但决不可能在诉讼结束后形成。关于管辖法院的契约就一定是形成于诉讼之前。关于证明责任分担的事项的契约一般也形成于诉讼之前。关于不上诉的契约既可能形成于诉讼之前,也可能形成于诉讼程序之中。

  (4)诉讼契约多数形成于诉讼之前,但在诉讼请求提出之前当事人之间契约对诉讼法律效果没有什么影响。在诉讼提起之前,当事人撤消诉讼契约的不会对诉讼程序发生消极影响,不会影响到程序的安定性。在诉讼提起之前形成的诉讼契约通常与实体法上的契约内容合一,因此,只要具有实体法上的行为能力,诉讼契约也就随之得以成立。理论上,诉讼契约成立及生效要件应当依照实体法关于契约(合同)的有关规定,即使具有诉讼法上的效果,也是如此。

  (5)实体契约内容与诉讼契约的内容尽管合一,但两者在无效条件方面是不同的,即实体契约部分无效的,并不影响诉讼契约内容的无效。经常遇到情形是关于实体权利义务的合同无效时,合同中关于管辖的协议或提交仲裁的协议部分依然有效。

  (6)诉讼契约虽然在本质上是一种合同,但诉讼契约只是当事人处理诉讼事项或诉讼权利的合意,不同于处理实体内容的合同,是一种附随性合同,因此诉讼契约不能独立地成为诉讼的标的。案件的诉讼标的只能是当事人向法院提出的实体请求。就像当事人在诉讼阶段达成的和解协议一样,尽管和解协议也是一种合同,但和解协议本身不能成为另案或本案的诉讼标的,当事人对和解协议有争议的,不能就该和解协议提起诉讼,要求法院予以裁判。当事人对和解协议的合法性有争议时,可以要求法院直接确认该和解协议的合法性。法院裁决和解协议合法的,当事人就必须予以遵守。 如果当事人之间的诉讼契约可以作为独立的诉讼标的,通过提起诉讼程序来加以解决的话,无疑将提高诉讼成本,使“元纠纷”的解决变得更加复杂化。在我国,有的实体法学者没有从诉讼契约的特殊性考虑,便认为诉讼契约也是可以成为诉讼标的,一旦诉讼契约发生争议当事人还可以单独就该诉讼契约提起民事诉讼,通过独立的诉讼程序要求法院裁决。

  (7)诉讼契约是当事人相互之间的合意,而不是诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参与人之间有关诉讼事项的合意。近来,西方民事诉讼或民事审判理论中又出现了一种称之为“审理契约论”的观点,这种观点认为,现代民事诉讼已经发生了重大的转折,民事诉讼不再是裁判机构与当事人简单的作用分担——有关诉讼标的的事项由当事人支配,主张和举证等实事层面的攻击防御行为由当事人实施;诉讼程序方面的内容、法律层面的攻击和防御以及实事的认定则专属于法院的权限——而是由裁判者和当事人共同参与、协同完成有关的诉讼事项,在诉讼程序前,并不事先预定各自的作用分担,而是根据程序中双方之间合意(显然在这一点上,审理契约与诉讼契约有着很大的区别,诉讼契约一般是在诉讼程序开始前达成的,而审理契约则只能是在诉讼程序进行中达成。)实施诉讼行为,诉讼是根据裁判者与当事人之间的“审理契约”来完成的,由于诉讼是基于合意双方“当事人”的自愿,因此是双方的自觉行为,诉讼的后果也容易为当事人所接受。 将这种契约性处理方法导入民事诉讼,被一些学者认为是现代民事诉讼的最新发展趋势。 由于这种理论将民事诉讼的三角结构理念改变为合作博弈结构的理念,因此无疑是西方民事诉讼新理念,但应当看到西方学者所

  现代法学理论成果和国际司法经验是人类文明的共同成果,两大法系的日渐趋同说明了借鉴国外有益经验,是司法改革走向成功的一条捷径。在简易程序司法解释中,引入的诉讼契约理念就在于尊重当事人的权利。

  诉讼契约是大陆法系诉讼法学者提出的概念,有学者认为它是当事人之间就诉讼程序事项而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。包括管辖合意、诉讼上的和解、证据契约、放弃型诉讼契约、执行程序中的契约。5当事人之间的合意如果足以解决已经形成的纠纷和冲突,民事诉讼的目的已经实现,这也是尊重当事人意思自治原则的要求。

  简易程序司法解释第二条中规定的当事人的程序选择权体现了诉讼契约原理。程序选择权,是指当事人在民事诉讼中就程序性事项达成合意后共同处分自己诉讼权利的一种权能。它体现尊重当事人的意思自治,体现诉讼民主,提高诉讼效率。根据该条的规定,在一审普通程序案件中,当事人各方可自愿选择适用简易程序并经法院审查同意的,可以适用简易程序,这实际上也就是当事人之间达成了适用简易程序的契约。程序转换过去是单向,只允许向普通程序转换,绝对禁止向简易程序转换。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中第171条中就规定,已经按照普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,都不得改用简易程序审理。而简易程序司法解释的出台,对此是一个突破。

  在过去,我们在法律规定上很少承认诉讼契约。比如民事诉讼法的规定,调解书须经当事人签收后才具有法律效力。赋予当事人在调解书签收前的反悔权,不符合契约理论,而且有悖于诚实信用原则,客观上还形成法院作出的调解书效力还不及民间调解组织作出的调解协议的效力的尴尬局面。因为根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中明确,民间调解组织作出的协议具有民事合同的性质,当事人应当按照约定履行自己的义务。在简易程序司法解释中,对此进行了修正。解释第十五条的规定,调解协议经当事人签字后即具有法律效力,体现了尊重诉讼契约的精神。此外,简易程序司法解释第二十二条关于当事人可以协商举证期限,但最长不超过15日的规定都体现了诉讼契约的原理。

  其实,从诉讼法律关系参与者的角度讲,法院作为诉讼关系的一方,同样可以作为诉讼契约的参加者,因此笔者认为诉讼契约并不局限于当事人之间。当事人与法院之间同样可以达成契约,简易程序司法解释第二十八条规定的当事人可以要求邮寄送达裁判文书,这实际上当事人与法院之间达成的诉讼契约,法院只要按照约定进行送达即可产生法律效力。

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