员工职业培训通讯稿:什么是辩护

辩，是针对“诉”的一种本能反应，从其自然属性上来说，是人在受到外界侵犯时的一种本能的反抗行为。没有辩护，就没有刑事司法公正。“可以做一个形象的比喻，如果说刑事司法公正是一座大厦的话，支撑这座大厦的就是控诉、辩护和审判三根支柱，三根支柱缺少或削弱任何一根，司法公正的大厦就将倾覆，或遭受严重损坏。”①可以说没有完善的辩护制度，就不可能建立起现代意义上的刑事诉讼制度。目前，众多学者对辩护制度的研究已经非常透彻，但是对于辩护的概念这一基本问题的概括却有不妥之处。因此，本人愿对此问题发表一些看法。
　　《刑事法学词典》：辩护与控告相对，在刑事诉讼中，被告人及其辩护人根据法律和事实，针对控告进行申辩或者反驳、论证被告人无罪或者罪轻，应当从轻、减轻或者免除刑事处罚的行为。
　　《刑事诉讼法》（程荣赋主编）：辩护是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控而进行的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻，应当减轻或者免除刑罚，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动。
　　《刑事诉讼法新论》（张仲麟主编）：刑事诉讼中的辩护，是指被告人及其辩护人为维护被告人的合法权益，从事实和法律方面的反驳控诉，提出有利于被告人的证据和理由，证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的诉讼活动。
　　从以上几个概念可以看出其有以下三个问题：
　　1.在辩护的概念中使用了“论证”、“证明”等词，与证明责任相混淆。
　　2.辩护的内容是关于犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任，即指实体辩护，而没有涉及程序性辩护。
　　3.辩护是针对控诉提出的，没有控诉就没有辩护。这样就排除了侦查阶段的辩护。
　　笔者对以上三个问题提出质疑。
　　（一）关于第一个问题。我国法律明确规定，辩护是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项诉讼权利，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的责任。只有在“巨额财产来源不明罪”中，实行举证责任倒置，但此条只是例外规定。在一般情况下，犯罪嫌疑人、被告人并不承担证明责任。但是我国《刑事诉讼法》第35条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。可见我国法律一方面规定证明责任由控方承担，另一方面又把辩护人的责任规定为证明责任；一方面把辩护规定为一种诉讼权利，另一方面又把行使辩护权的行为规定为证明行为。法律作如此规定，实际上是把控辩双方的结构关系变成了一种平衡结构关系，即公诉方证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，辩护方证明其无罪，你证你的，我证我的。其结果是如果辩方不能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪，则其就有可能是有罪的，这就必然导致有罪推定。在刑事诉讼中，辩护的功能只能是与证明相对应的反驳，而不是证明。当然这种反驳可以在技术上和思维上使用证明方法，针锋相对地提出证据，反驳控方主张，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
　　在上面的论述中，反驳其实都是积极地行使辩护权的方式，但如果被控诉人不能提出证据反驳控方主张，是否就一定会败诉呢？这里就涉及到辩护的第二种形态，即虽然被控诉人不能提出有力证据反驳控方主张，但可以通过对控方证据提出质疑，指出控方证据中存在的问题，使其达不到证明标准所要求的程度，不攻自破，进而使控方败诉，维护被追诉人的利益。这是由于证明的成立和反驳的成立的要求是不同的，证明的成立不仅要求有真实充分的证据，而且其论证的过程必须符合逻辑规律，反驳则与之不同，反驳既可以通过积极提出与控方针锋相对的证据来完成，也可以不积极提出证据，只需控方证明过程中的疑点和不合逻辑性，即可完成反驳。有学者将这种辩护方式称之为“证据辩护”。
　　传统概念用“论证”、“证明”等词语，把辩护同承担证明责任相混淆，所以应用反驳、质疑等词来取代旧概念中的证明、论证等词。
　　（二）关于第二个问题。随着现代人权观念的发达，宪政制度的完善，人们逐渐认识到，辩护还存在着一种有别于实体辩护的独立辩护形态——程序性辩护。
　　程序性辩护，是指辩护方针对检控方的程序违法行为，以及侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身权利民主权利的行为所进行的辩护、声请。有学者将程序性辩护直接定义为“辩护方在程序性裁判过程中所实施的防御活动”。②可见，程序性辩护的直接目标不是促使法院做出无罪或罪轻判决，而是通过程序性申请，来行使其某一诉讼权利或实现某种诉讼行为。用美国著名律师德肖微茨的话说，程序性辩护是最好的辩护，因为这种辩护通过“指控”警察、检察官、法官的程序性违法行为，来促使法庭对这些行为的合法性进行司法审查，正因为如此，程序性辩护又成为一种“反守为攻”的辩护形态。
　　程序性辩护是针对检控方的程序违法行为提出的，程序性违法行为是指参与刑事诉讼活动的公共权力机关违反了法定诉讼程序规则的行为。由于我国侦查阶段采用行政治罪模式，缺乏必要的司法审查机制，所以大多数程序性违法行为发生在侦查阶段，又多为警察所实施，针对程序性违法行为，犯罪嫌疑人、被告人的辩护人有权提出程序性辩护。我国《刑事诉讼法》第75条规定：“犯罪嫌疑人委托的律师对公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。”可见，我国法律已规定了一些有关程序性辩护的条款，但只简单地规定这些条文是不够的，要想真正把程序性辩护落到实处，还需要辩护律师更广泛的程序参与权，通过律师富有意义的参与来对裁判的结果发挥有效的影响和作用。
　　程序性辩护是与权利救济理论紧密相联的，它本质上是为公民提供一个权利救济途径。“无救济则无权利”、“救济先于权利”。因为某一权利受到侵犯后，如果被侵犯者连自己都不能提出，自己的要求不能到达裁判者，他将无法获得司法救济，该权利的存在也就毫无意义。而针对那些宪法性权利的救济则更为重要，程序性辩护主要就是针对宪法性权利受到侵犯而进行的救济，这种救济途径是不可缺少的，也必须是强有力的。
　　传统的辩护概念中只注意到实体性辩护，而忽略了程序性辩护，我们应该在辩护中注入程序性辩护因素。
　　（三）关于第三个问题。“只有当某人被指控有罪的情况下，他才需要辩护”。③据此，自然推论出了在侦查阶段不存在辩护的空间，辩护最早也只能从审查起诉阶段开始，但律师充分参与侦查阶段为犯罪嫌疑人辩护是世界各国刑诉法发展的趋势，“在诉讼发展史上，伴随着刑事诉讼活动向审判前的伸展，各国辩护权均经历了一个从审判阶段向前审程序延伸的坎坷历程”。④因此，我们有必要把辩护提前到侦查阶段。
　　就司法实践而言，起诉和审判都在很大程度上依赖侦查的结果，99%以上的有罪判决率事实上是靠强有力的侦查来维系的。在一定意义上也可以说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判，而是侦查。⑤侦查的结果对法官来说有一种预见性，法官做出判决主要是依据侦查的结果来的。既然侦查程序对被追诉人命运的影响如此之大，如果被追诉人在侦查阶段不能进行充分有效的辩护，侦查后，各个阶段的辩护的有效性将大大削弱，整个刑事司法程序也就没有公正性可言了。更何况，我国的侦查模式是一种秘密的、不透明的行政治罪模式，缺乏必要的监督和司法审查机制，侦查机关权力之大，可谓各国少有。根据现行各法律规定，公安机关除了逮捕必须经过检察院批准之外，其他所有侦查措施和搜查、扣押、查封、监听等，一律由公安机关自行决定而不需要检察机关批准。在检察机关侦查贪污贿赂等案件时，享有与公安机关同样大的侦查权，但谁来监督监督者呢？侦查机关权力如此之大，且缺乏必要的、合理的、有效的约束，如果再没有充分的律师辩护，控辩双方的地位、力量将会严重不平衡，进而影响整个刑事司法体制。
　　辩护律师的参与为国家官员和个人两方组合的刑事诉讼格局注入了独立的——不仅独立于国家机关，而且还独立于当事人的——社会力量。⑥相对于追诉机关，辩护律师的参与体现了一种监督和制衡，强化了作为弱者的被指控人的地位，并通过保护犯罪嫌疑人的人权，维护了程序的公正。“辩护律师参与诉讼的时间越早，参与的范围越广泛，被告人获得的法律帮助也就越及时有效，并在对抗能力上与控诉方形成‘势均力敌’的均衡状态。辩护律师在侦查阶段参与辩护活动，可以使被告人进行充分的防御准备，调查和收集到充分的辩护证据，从而在庭审过程中提出有力的辩护主张，对法官制作裁判形成有效影响”。⑦辩护律师在侦查阶段介入诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权是世界各国的通行做法，并且已被国际公约所确认。联合国1990年通过的《关于律师作用的基本原则》就辩护律师参与刑事诉讼的阶段范围规定了一些最低限度的标准，该公约第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第7条规定：“还应确保被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不论在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。”可见律师全面介入侦查程序也是我国《刑事诉讼法》与国际接轨的需要。为了符合国际通行做法，我国修改后的《刑事诉讼法》将律师介入刑事诉讼活动的时间从审判阶段提前到侦查阶段，《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”这些规定说明，律师在案件的侦查阶段有权接受犯罪嫌疑人的委托介入诉讼。但这里仍有许多不足之处：
　　一是犯罪嫌疑人在侦查阶段有权聘请律师，但此时介入诉讼的律师的地位如何？在法律用语上并未被称为“辩护人”，其诉讼权利也非常有限，其作用仅限于为犯罪嫌疑人申请取保候审，律师在审查起诉阶段介入诉讼的，才称为“辩护人”，享有完全意义上的辩护人的权利。
　　由于用语的不一致，也引发了学术界关于律师在侦查阶段诉讼地位的大争论，然而对此问题作深入分析便不难发现，这是对辩护概念理解不全面的结果。在侦查阶段，大量的辩护是程序性辩护，而程序性辩护是不以正式的控诉为前提的，所以应明确律师在侦查阶段的辩护人的诉讼地位，如果仍局限于针对控诉的辩护，则律师在侦查阶段的诉讼地位永远会不伦不类。
　　二是对辩护律师的参与作了较大的限制，这些限制主要是出于对侦查效果的考虑，这说明侦查机关对辩护律师的积极作用仍存在一定的疑虑。其实，从维护法律尊严的大局看，律师参与侦查程序是必要的，因为侦查程序是秘密的，不透明的，如果没有律师监督制约，怎能让人相信侦查程序是合法的，又怎能让人相信这里面没有刑讯逼供存在？其结果只能导致社会公众对法律的怀疑和不信任。并且由于侦查行为的合法性难以证明，导致大量的被告人屡次以侦查行为违法为由而当庭翻供，使检控方陷入被动，降低了诉讼效率，也不利于诉讼目的的实现。
　　由此上述论述可以看出，传统的辩护概念仅局限于与控诉相对立的辩护而没有涉及侦查阶段的辩护，这已不符合当今社会发展的要求，我们应把辩护扩展至侦查阶段，只有这样，才能更好地实现司法公正。
　　上面分析了传统辩护概念中的不足之处，并逐一进行了说明论证。由此可得出辩护的概念是：辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在侦查、起诉、审判过程中，针对侦控方的控诉以及程序违法行为，从实体上和程序上提出辩驳、质疑、声请，以维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼行为。■

“辩护”最早出现于奴隶制的古罗马，是指:在诉讼中代表被保护人进行诉讼、提供法律帮助的行为.
今天的辩护是指：在诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解，维护自身合法权益的一种诉讼行为。
具体分为以下三种：
1、自行辩护：犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和辩解的行为。
2、委托辩护：犯罪嫌疑人或者被告人为维护其合法权益，依法委托律师或者其他公民协助其对指控进行反驳、申辩和辩解的行为。
3、指定辩护：司法机关为被告人指定辩护人，以协助其行使辩护权，维护其合法权益。

辩，言辞主张，护，维护。辩护，发表言论以维护。一般用在刑事案件审判时为被告进行的言辞维护。

辩，言辞主张，护，维护。辩护，发表言论以维护。一般用在刑事案件审判时为被告进行的言辞维护。