李晨家庭资料简介:三来一补企业中方负责人的权利和义务

一、我国“三来一补企业”的历史演变

三来一补企业历史演变是从经营三来一补业务开始的。实际上，在我国改革开放初还不存在三来一补企业，但三来一补的业务早已开展起来。三来一补业务是指我国企业与国外企业之间进行的来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易四种经济合作方式的总称 。1979年9月3日国务院发布《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》中就有对三来一补业务的规定：其主要精神是由外方提供原材料、零件或设备，由我国工厂进行加工装配、成品由外方销售，中方工厂收加工费或以加工费偿还设备价款，也可采用其他灵活的形式。1993年6月1日广东省根据本省的实际情况也制定了《广东省对外加工装配业务条例》，该条例规定的仍然是中方工厂承接外方要求加工、装配的业务。中方与外方之间的法律关系是涉外的加工承揽关系；补偿贸易则是分期付款，以货易物的涉外买卖关系。这种情况下，中方的承接加工贸易的企业是国内的独立企业法人。毫无疑问，其债权债务自行承担，三来一补业务仅仅是其的一种特殊的涉外经营方式。

随着三来一补业务的迅速上升，原来的国内企业无论从数量上还是质量上已远远不能满足三来一补业务的要求，则出现了外方要求到内地开办加工企业。开始时，由外商与当地的企业或村委会等其他组织合办加工企业，由外方提供机器设备、原材料、配件、负责外销；由中方的组织提供厂房、土地、劳动力和其他经营条件，由此成立的企业称为三来一补企业。其中东莞市工商行政管理局请示国家工商行政管理总局核发三来一补企业的营业执照，并得到同意批准的三来一补企业就是这种中方和外方公司共同提供条件、共同经营管理、合作举办的三来一补企业 。但当时由于中方管理效率低下，无法满足外方的管理要求，后来的三来一补企业干脆由外方独自经营，中方提供的厂房土地均作租赁，人员也由外方自行聘用，而中方只留名义厂长作为联系当地政府部门，办理有关政府管理方面的事务。三来一补企业发展至此，才是今天普遍意义上俗称的“三来一补企业”。

二、“三来一补企业”的概念和法律性质

顾名思义，三来一补企业即是因三来一补业务而产生的以三来一补为主要业务成立的企业或实体。当然，这样的定义只说明了三来一补企业的经营范围，并没有揭示其不同与其他社会组织的法律属性。本文所要论述的“三来一补企业”是指现在普遍存在的完全由外方公司提供机器设备、原材料、辅料等其他财产并由外方公司独自经营管理、中方不参与投资和经营管理的经营三来一补业务的工厂或经济实体。但其是否是真正意义上的企业，还要看其是否符合现代企业制度的基本条件。为论述方便，暂时称其为“三来一补企业”。

其法律特征显而易见：一是涉外性；二是财产所有权完全属外方；三是主要经营外方的三来一补业务；四是产品出口外销；五是由外方直接经营管理，中方人员作为雇员提供协助。此时的三来一补企业与当初的涉外承揽加工业务的中国内资企业和后来的由中方出资厂房，参与经营管理的三来一补企业在法律关系上已有了很大的区别。

从工商行政管理上来看，国家工商行政管理总局在给东莞市工商局关于批准登记三来一补企业的批复中可知，国家工商行政管理总局同意批准登记的是中方以厂房或土地作为出资参与经营管理的三来一补企业；而并不是目前普遍存在的完全由外方公司投资、没有中方投资和参与管理的三来一补企业 。由此看来，现在普遍存在的三来一补企业的机器设备的所有权属外方公司，人员由外方公司聘请，管理也是外方公司，其经营的业务也完全是由外方公司提供的加工业，而厂房、土地则属中方有关组织。由此看来，“三来一补企业”尽管由工商行政管理部门发给了营业执照。但其已完全不符合一个现代企业的最基本条件即无承担经济交往中的责任、义务的能力，给其定义为“企业”实属不妥。笔者认为：现在的“三来一补企业”实际上已演变为外方公司在中国大陆直接投资的加工场或独立车间，已不符合现代企业的性质特征，不属于现代企业形式的任何一种，其法律地位最多只能是不具有独立法人资格的经济实体。

三、“三来一补企业”不应具有诉讼主体资格

由于“三来一补企业”的成立和变更都缺乏理论论作指导，所以在法律上的问题也出现不少。其中最主要的是关于三来一补企业是否有诉讼主体资格的问题一直困扰着审判机关。笔者认为：三来一补企业不应有诉讼主体资格。理由如下：

1、三来一补企业不属于《民事诉讼法》中规定的其他组织。

有的学者认为：三来一补企业具有诉讼主体资格。其理由是：尽管三来一补企业不具有独立法人资格，但工商部门颁发了营业执照，可界定其属于其他组织。笔者认为，这一观点有失偏颇。

其一，看是否有诉讼主体资格并不在于其是否有营业执照，应看其是否符合作为一个主体必须具备的行为能力和责任能力。营业执照仅仅是工商行政部门颁发的一种许可经营的凭证，是政府管理市场的行为。国家工商局同意东莞市工商局发给三来一补企业营业执照的批复，实际上是没有经过深入细致的调查了解，在不知三来一补企业的组成形式和特征已发生变化的情况下作出的批复，批复的精神是要中方出资厂房、参与经营和管理，与外方合作成立。1990年国家工商行政管理局第79号对《关于理顺“三来一补”企业登记发照管理的报告》的复函明确要求中方提供土地、厂房、劳力和外方提供设备、原材料、辅材，以双方不作价的方式，双方提供条件组成三来一补企业。但后来的三来一补企业已远远突破了这一点，出资的厂房变成租赁、人员由外方招聘、中方不参与经营管理。双方已不属合作成立企业的范畴了。三来一补企业实际上已名存实亡，其不但已失去了作为一个法人的行为能力。也无任何财产去承担责任，其所谓的厂长或负责人早已沦为外方的工仔，其他管理人员均代表外方公司。

其二，“三来一补企业”不属于《民事诉讼法》规定的其他组织。

最高人民法院以《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定：其他组织是指合法成立，有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织 。列举了八种其他组织，但三来一补均不属八种之一，且三来一补企业是否属于第九种弹性条款中的其他情况呢？显然不是。理由为：

其一，现在普遍存在的“三来一补企业”的成立不具合法性。尽管发了营业执照，但成立时并没有按国家工商局的文件来成立。中方已没有提供土地，厂房与外方合作，而是由外方一手包办。地方工商行政管理局早已突破国家工商局的文件来发营业执照。

其二，缺乏自己的组织机构。三来一补企业的所有人员均为外方公司招聘，甚至原来的中方厂长或负责人均是外方招聘，为外方公司打工，由外方公司发给工资。

其三，没有自己的任何财产。三来一补企业已没有自己财产，厂房、土地是中方组织出租给外方，设备、原材料、零配件的所有权为外方公司所有。

由此可知，三来一补企业不符合《民事诉讼法》关于诉讼参与人中的其他组织的基本条件，不属于其他组织，当然也不能作为其他组织去参与诉讼。

2、三来一补企业没有民事责任能力

企业的财产与企业的责任能力是不可分割的。我们说一个企业有没有责任能力，实际上是说这个企业有没有属于自己的财物。在现在的三来一补企业中，基本上都没有自己所有的独立的财产。其所管理的财产主要包括设备、原材料、辅料等都是外方公司提供的，所有权属外方公司；所占用的土地、厂房是承租中方组织的、所有权属中方组织。三来一补企业已无任何可以自己处分的财产，其对外承担责任的能力也就是零，也就不存在有任何清偿债务的能力。

实际上，供应商与其发生业务往来，相信其有履约能力的原因是看到三来一补企业里的机器设备、原材料或厂房等，并不是其营业执照。但三来一补企业仅对这些财物享有占有权和管理权，并没有处分权。由此可知，三来一补企业不但不具有独立承担民事责任能力，也不具有共同承担民事责任的能力。令人欣慰的是，现在的司法审判机关早已看到了这一点：在司法实践中往往都判三来一补企业不承担对外的民事责任，而判决外方公司承担民事责任。这样在执行中就能拍卖外方公司的机器设备和原材料等财产。

但令人费解的是，既然明知三来一补企业没有民事责任能力，为何还要苦苦地将其拉到被告席上作为诉讼参与人参加诉讼呢？三来一补企业是天生不足的“企业”，从出生的一开始就没有独立的民事责任能力，但却享有诉讼主体地位，这样的理论无论如何也是不符合诉讼法的理论。所以笔者认为：现在司法实践中将三来一补企业列为原告或被告都是欠妥。

3、三来一补企业特殊的法律地位在司法实践中引发了许多法律难题。

第一，在现在司法实践中，都将三来一补企业作为原告或被告进行审理，司法机关明知三来一补企业不具有民事责任能力，所以在判决项里往往不判其承担责任。无论是在案件中其过错程度如何，违约程度多深，其一切后果均由外方公司承担。实际上，这样的判决书只能一方面在认定事实中指责三来一补企业如何地侵权，如何地违约。另一方面在判决项里的责任承担却不敢让其染指。这样的判决书在理论上自相矛盾，连自己都难以说服，又如何去说服你的诉讼主体？又如何去引导市场主体遵守规则呢？

第二，将三来一补企业作为诉讼主体，为送达法律交书造成困难。在诉讼中，往往都将三来一补企业和外方公司作为其同的原告或被告进行审理。在送达时，既然三来一补企业作为独立的诉讼主体，其收到的法律文书只能是自己的一份。从送达法律理论上看，对外方公司的送达应按涉外来处理。根据《民诉法》第247条之规定：人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或接受送达的分支机构，业务代办人送达。现在三来一补企业已作为一个独立诉讼主体，不再是外方公司的代表机构，分支机构。同时其业务代办人已难于界定。所以从严格法律意义来说，只能采用其他的涉外送达方式，给审理案件造成更多的不便。但现在的司法实践中，将诉讼文书送达给三来一补就视为送达给外方公司，这是没有法律依据的。

第三，将三来一补企业作为独立诉讼主体，也给三来一补企业的债权债务清算带来难度。在一个三来一补企业濒临倒闭之时，法院难于查清三来一补企业内部的财产，比如厂房的所有权以及三来一补企业经营过程中添置的财物和外方公司的财产。更困难的是三来一补企业的债权，有些债权很难界定是中方组织还是外方公司的债权，还是三来一补企业的债权。另外，中方组织的厂房租金能否作的一般的债权参与分配都是值得法律界争论的。因为在成立三来一补企业时，中方组织也是发起人之一，并且每年还收取莫名的管理费，管理费的法律性质又是什么，疑点重重。 。

而在司法实践中，往往都是法院在执行时将三来一补企业占有的外方财产全部拍卖，然后扣除相关费用按比例向债权人清偿。而无法深究三来一补企业的财务状况和本身的债权状况，给其他债权人造成极大的损失。这样的清算是简便，但却无法达到必要的透明。同时，为外方公司利用三来一补企业诈骗财物提供了温床。司法机关的这种清算在无形之中也为其解决了免受处罚的后顾之忧。看似对每个债权人都公平的清算，其实对所有债权人都是一种可怕的不公平。

综上所述，笔者认为：三来一补企业作为独立的诉讼主体资格既不符我国的诉讼法律规定。同时在其成立之时就已经没有承担任何责任和义务的能力，从而造成许多的司法审判难题。与其如此，还不如让其回归到实际当中去，根据起本身的企业性质作为外方企业在中国大陆设立的加工场或车间，而不将其作为独立的诉讼主体参与诉讼，其所有行为均代表外方公司，其行为所产生的法律后果完全由外方公司承担。这样就解决了案件审理中的过错与责任的矛盾，送达问题也将迎刃而解。这样，就可以让先天不足的“三来一补企业”不必再尴尬地走上法庭。

四、解决“三来一补”资格问题的构想

由于三来一补企业是较为低级地利用外资的方式，且主要是利用加工国低廉的劳动力资源，并不能很有效的利用国外的先进技术和管理经验。因此，随着我国对外开放的不断深入，特别是加入WTO以后，三来一补企业越来越不能满足国家利用外资提高生产技术水平的需要。另外三来一补企业的原材料、机器设备和辅料均为免税入口，不少沿海的三来一补企业利用国家的该项优惠政策，以来料加工为名，行走私之实，或将加工后的产品向国内倾销，造成国家税收的流失。同时，给其他企业产品的竞争造成严重影响。有关部门已经意识到这些问题的严重性，已经取消了上述的免税政策，改为先征分五年退还。随着优惠政策的丧失及内销的限制，三来一补企业的优势也必将被削弱。为了不仅能够利用我国的劳动力资源、尽可能保住和扩大在我国的市场，外方公司应立即考虑如何将三来一补企业转型。主要转型的方向有两种：一是转为外商独资企业，一是转为中外合作企业。转型的一般程序为：首先清理三来一补企业的财产，清算三来一补企业的债权债务；其次核销进来原材料和辅料，补缴机器设备和余留原材料和辅料的关税；然后将这些补税后的财产和增加的资金依法成立新的外商独资或中外合作企业；最后将三来一补企业注销，完成所有的转型手续。这样，三来一补企业就能慢慢地退出我国的经济领域