qq骰子控制大小软件:行政行为的主要特征是什么

行政行为及其特征的再探讨

作者：石东坡

〔中图分类号〕d922.1 〔文献标识码〕a

国家通过宪法、组织法设立行政组织体制中的各级各类行政机关，并适应社会生活的需要以授权的方式创设其它的行政主体，就是为了对社会公共事务进行组织和管理，以实现国家职能，因此，行政主体的职权性活动控制着社会秩序和发展的方向，代表着国家权力存在的意义。在社会主义国家，行政主体的行为过程与领域又成为人民民主参与管理的实际渠道和重要范围，体现着民主政治的实现程度。所以，在依法治国、建设社会主义法治国家的新时期，运用法律手段对行政行为进行调整，保障依法行政，是行政法制建设的重要环节之一。本文仅就行政行为的几个基本理论问题进行再探讨。

一、行政行为的基本界定与构成要素

行政行为，概括地讲，是指行政主体行使行政职权、进行行政管理的活动。在行政学上，“行政行为”（administrative behavior ）就是行政管理，是美国学者赫伯特·a·西蒙（herbert·a·simon）首创的。借此开拓了运用行为科学方法探讨公共行政的决策、组织、执行机制及其效果，以促进行政效率的崭新研究领域。所以“行政行为”既是行政管理活动的概括性范畴，又代表着行为主义在政治学、行政学中的应用。 在行政法学上， “行政行为”（administrative act 或administrative action，19世纪末叶， 德国“行政法之父”奥特·迈耶确立了这一概念）[1] 则是强调行政主体的职权性活动应当接受法治主义的约束，应当由行政法律规范调整，具有一定的权利义务内容，能带来法律关系产生、变更、消灭，也就是将行政管理作为行政主体实施的法律行为来对待，着重其法律效果。因此，尽管行政行为的客观存在是同一的，但是行政法学不象行政学那样着力揭示行政行为的活动规律，而是将其视为一个概括行政主体的各种具有法律意义的管理活动的范畴。确立行政行为的科学涵义和范围，是运用法律手段调整行政管理活动，健全行政行为法的首要前提。

目前，对行政行为概念的理解尚无定论[2]。笔者认为， 行政行为是行政主体运用行政职权实施行政管理所作出的具有法律意义、产生法律效果的行为。对此应把握以下几点：

第一，从主体上看，行政主体是行政行为的发出者。这是行政行为的主体要素。行政主体是指享有国家行政权力，能够以自己的名义从事行政管理活动，并能独立地承担由此所产生的法律责任的组织。它包括行政机关和法律、法规授权的组织。行政主体的根本任务就是实现行政职能，为此国家才赋予其行政权力和相应的物质条件、人力资本，而行政行为无疑是行政主体表明其活动指向的主要行为。所以，行政主体必然做出行政行为，行政行为也只能由行政主体做出。至于行政主体是以直接的组织决议的方式做出还是通过公务员执行公务的公务行为的方式做出，或者委托其他组织做出，都不影响行政行为的性质。这样，不具备行政主体资格的其它国家机关、社会组织或个人，由于不担负行政职能、不具有行政职权，便不能做出行政行为。

第二，从根据上看，行政行为是行政主体行使行政职权的行为。这是行政行为的权力要素。判断行政主体的全部活动中，哪些属于行政行为，关键是看该行为是否以行政职权为依据。行政主体在存续期间，就是追求国家在相应法律、法规中确定的行政职能的实现，担负起它的社会功能。例如，工商行政管理机关依法维护市场活动秩序；环境保护机关依法防治各种环境污染，实现社会经济效益与环境效益相统一和可持续发展战略。为此，进行职权性活动是行政主体的生命所在。与此同时，为了保证正常、顺利地通过行政行为达到管理的目的，或者履行作为一个社会生活主体的普遍义务，行政主体又必须进行必要的非职权性活动。例如：招标采购办公用品，或者组织进行卫生扫除、接受当地社会治安综合治理检查等等。这些不是行政行为，只对其起着保障、辅助的作用。

第三，从内容上看，行政行为是具有法律意义和产生法律效果的行为。这是行政行为的法律要素。行政行为是行政主体以行政职权为根据的行政管理行为，它不仅包含调节国家、集体和个人三者之间的利益关系格局，协调现实生活与经济、社会发展规划，实现一定的政治、经济、文化要求等等的决策内容，而且包含计划、组织、控制、执行、沟通等操作内容。同时，行政行为在行政法律规范调整下，必须符合所确定的行为模式的要求，否则应由行政主体承担相应的法律责任。这表明，行政行为具有法律要素，但是对法律要素的含义众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，其含义应当是：（1 ）行政行为的决策内容和操作内容应与行政法律规范中业已确定的行为模式，即行政主体的实体权利义务与程序权利义务相吻合；（2 ）行政行为在实际行政领域中能够引起行政相对人权利、义务的变化，即使之取得、丧失或变更权利，设定或免除、变更义务，这些行政行为的实际影响不只是一种事实，更主要的是表现为行政主体和行政相对人之间的行政法律关系；（3 ）行政行为的法律效果是指行政行为在行政法律规范或行政法治原则的评价之下，表现出来的合法或违法、不当等实际法律后果，以及相应的法律责任；（4 ）行政行为的实施可能引起新的法律实践活动，如权力机关的质询、上级行政机关的复议、司法机关接受公民以及法人或其他组织的控告等法制监督的活动。因此，那种将行政行为的法律意义仅仅局限于产生行政法律后果的观点是不全面的[3]。

全面理解行政行为的法律要素有助于我们将行政行为和行政主体的事实行为、民事行为区别开来。行政主体的一些活动可能与其职权相关，但不产生法律效果，即属于事实行为，例如气象局的气象资料分析预报、统计局的公布统计数字、司法局的法制宣传教育活动以及有关部门开展的学习“邯钢”模拟市场运算、成本否决法的典型示范活动等。这些与作为法律行为的行政行为不同，根本的一点就在于行政行为要实现的政府职能关系到行政相对人的权益，从而在行政法律规范的前提下产生行政法律效果。当然，不产生行政法律效果的行政主体的活动，不是行政行为。而行政行为除产生行政法上的行政法律效果以外，还可能附带产生其它法律效果，但后者从属于前者。例如行政主体对民事纠纷的裁决，就又产生民事法律效果。

总之，主体要素、权力要素和法律要素必须同时具备，缺一不可，这是我们准确界定行政行为的基本标准。首先，有助于行政主体树立正确的行政管理观念。行政行为作为行政主体行使行政职权的法律行为，虽然以行政职权为根据，但是行政职权是行政主体在法定职务范围内按照一定方式和程序对一定行政事务进行处理的权力，它除了一般权力、国家权力的特征外，更主要的是有着法定性和义务性，所以在看待职权性活动时，行政主体不应仅仅注目于其强制性，而应当看到它们的法律意义，认识到行政行为所受到的法律调整和制约。因此，从构成上讲，行政行为是行政职能、行政权力、行政法律通过行政主体的有机结合的活动表现，几个要素缺一不可。其次，有助于行政相对人明确其行政法律地位。行政相对人对行政行为的法律意义的认识和评价，标志着对自身行政法律地位的认知，所以明确了行政行为的主体要素，有利于行政相对人确定自身权益受到影响的来源；明确了行政行为的权力要素，有利于行政相对人知道相应的遵守与服从义务；明确了行政行为的法律要素，有利于行政相对人寻求权利救济的法律途径。最后，有助于行政法制监督。完整的行政法治应在三个领域展开，即对行政主体的组织、编制和公务人员的法律规范，对行政行为的法律规范以及对行政责任及其追究的法律规范。而其中对行政行为的法律规范，是监督行政主体、追究其违法或不当行使职权的行政责任，进行行政法制监督活动的基本依据。只有立足于行政行为的界定，才能够准确把握行政主体法律责任的活动来源和形态，开展行政复议和行政诉讼，这也有直接的实践作用。

二、行政行为的实质特征和形式特征

界定行政行为是进一步分析其特征的基本前提。所谓行政行为的特征，是指行政行为和其他法律行为相比，主要是相对于立法行为、司法行为所具有的特殊性。概括起来有实质特征和形式特征两个方面。对行政行为的形式特征，认识较一致；而就行政行为的实质特征而言，应当指行政行为因其职权、功能、目的所具备的特点，学术界较少论及，目前有两种观点：一种观点认为，行政行为的特征有单方面性、强制性和政策性；另一种是多数学者主张的观点，认为行政行为的实质特征就是其构成要素[4]。这两种观点均欠妥，亟待澄清， 为此笔者试作以下论述：

首先，公益性，是指在目的上行政行为是为了实现国家和社会公共利益。行政管理活动是一种以社会公共事务为对象的活动。在本质上，行政行为的过程中形成的行政法律关系，是国家、集体、个人三方利益相协调的关系，其中起主导作用的就是行政主体所代表的国家和社会公共利益。而公民、法人和其他组织作为行政相对人，是因为他们的特殊利益在享有和取得的过程中涉及到社会公共利益、国家利益，才被纳入到行政管理领域、成为社会公共事务的。相对人应当服从和遵守行政行为所确定的具体的行政法律义务，才能实现社会稳定、有序和协调发展。例如，要由公安机关针对公共娱乐场所的消防安全措施、设施进行审查，在确保公民娱乐、休息的权利和社会公共秩序与安全的条件下，才颁发《公共场所安全许可证》，准其开业。可见，公益性是行政行为的根本目标指向。

这里需要进一步明确的是：第一，公益性在内涵上包括社会公共利益和国家利益，二者是密切相关的，“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在执行了它的这种社会职能时才持续下去。”但二者在不同的社会制度下又有显著差异。第二，公益性具有价值上的终极性、优先性、协调性。行政行为以实现国家和社会公共利益为根本目标，要对国家、集体、个人利益统筹兼顾、合理安排，必须保证行政主体代表的社会公共利益，只有这样才能体现人民群众的长远利益、根本利益。在利益冲突时要以此作为取舍的标准，例如紧急状态的行政；同时也不能只顾国家利益而不顾乃至严重损害行政相对人的个人、局部利益。只有充分保障公民、法人和其他组织的特殊利益、合法权益，充分调动一切积极因素和群众的创造力，才能保证国家和社会利益的实现。第三，行政行为的公益性不仅要求在行政行为的主观方面，即行政主体的意思表示中，不能以机关自身的本位观念、小团体利益来代替以至侵蚀行政行为的公益性，例如不能为发奖金而滥施罚款，而且还要求公务人员在代表行政主体做出行政行为时不能以权谋私，例如不能因人情而少收环境排污费。第四，行政行为的公益性是行政行为的内在合理性，又是由行政法律规范来予以保证和体现的，公益性与合法性是内容与形式、目的与手段的对立统一关系，不能割裂开来。第五，正因为行政行为的公益性才赋予行政主体以行政优益权，即它可以按自己单方面的意思表示就能构成行政法律关系，在行政行为被依法撤销前可以推定其有效，并可先行执行；行政主体及公务人员在执行公务时，享有职务上的便利，并且要求行政相对人有协助的义务。公益性是行政主体行使优益权的惟一目的，行政优益权也只能用于公益目的，而不得以此作为个人权威和影响力，加以滥用。第六，为了确保行政行为的公益性，通过行政相对人的知情权、参与权和其它程序权利以及行政法制监督主体如权力机关、司法机关的监督权来对行政行为的过程、内容与结果加以控制。例如我国《行政诉讼法》第1条、第2条即规定为了“……保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”，才由公民提起行政诉讼，由人民法院进行具体行政行为的合法性审查。又如《行政处罚法》第1 条规定“……维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益……”

其次，执行性。与立法行为相比，行政行为具有鲜明的执行法律的功能。布劳克在其《法国行政辞典》中把行政定义为：“公共服务的总体，从事于政府意志的执行和普遍利益规划的实施”[5]。同样， 笔者也认为在法治国家中，行政行为在整个法治实现的机制中，起着将普遍的法律规范与变动不拘的社会生活联系起来，实现法律所确定的社会秩序与社会目标，约束和引导公民、法人和其他组织的活动符合整体社会要求，落实国家职能和法律所确定的权利与义务的作用。所以卢梭形象地说：“政府就是在臣民与主权者之间所建立的一个中间体。”[6]

行政行为的执行性应包含以下几点：第一，执行性是行政行为作为实现法治的执行环节的功能的表现，表明行政主体职权活动的法律从属性，要求行政主体依据相应行政法律规范的具体规定，处理社会公共事务，而不能单纯地由行使权力、实现行政主体的单方面意志的本位角度出发。第二，执行性表明行政主体的受制约性，即行政主体在遵循法律的同时，受到权力机关重大决策以及司法审查的制约，只有这样才构成完整的法律运行机制，并维护法制的统一。第三，执行性是行政行为的总体特征，并不排斥行政主体在法律授权的前提下从事法律创制活动和纠纷裁决活动， 例如为了适应改革开放中及时进行制度创新的需要，1985年后，国务院根据全国人大常委会《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，制定了一系列行政法规。第四，行政行为与司法机关的法律适用活动都是将具有普遍约束力的法律规范适用于特定的社会事务，但是行政行为的执行性表现得较主动、较经常并且较直接，多数情况下构成行政主体与行政相对人的双向法律关系状态，而司法审判活动则典型地呈现出被动性和司法主体与双方当事人两造对抗的三方法律关系状态，特别是在刑事诉讼法、民事诉讼法修改之后的诉讼结构更是这样。第五，紧急行政中执行性非常突出，但同样不能因此忽视行政相对人的了解权等民主权利，行政主体不能以执行性对抗行政相对人要求告知理由和其它参与的权利。

再次，主动性。行政行为的主动性有以下几层意思：第一，行政主体完全依照自己对行政法律规范的理解，按照自己对社会生活的分析和判断，决定是否实施行政行为，实施何种行政行为，不受行政相对人的意志左右。第二，行政主体做出行政行为追求的是一种与自己的意思表示一致的管理效果，因此必须对行政行为的法律效果负责，不论是合法行为还是违法行为。第三，行政主体的主动性不排除行政行为采取不作为的方式、依申请的方式。所谓不作为，是指行为人以消极的、不做出一定的动作来对客体发生作用，例如拒不履行法定职责。这种方式同样包含着行政主体的意思表示，也就是行政主体主观判断的一种表现。又如，演员向文化行政部门申请《演出许可证》时，是否颁发许可证，仍然由行政主体决定。行政相对人的申请并不必然引起行政主体实施相应的行为，可见行政主体的主动性侧重强调行政行为的成立是以行政主体的意思表示为支配要素。第四，行政行为的主动性还表现在行政行为在大多数情况下创建新的法律关系，自由裁量因素比较大。例如经济行政部门决定对我国汽车产业结构进行调整，即成就了其与某一汽车组装企业之间的行政法律关系。第五，行政主体在做出行政行为时有可能片面强调主动性，从而违背了行政行为的公益性、执行性，由此造成一些违法或不当的行政行为，特别是滥用职权的行政行为。所以行政行为的主动性应当以行政主体正确的行政法律意识为主导。第六，行政行为的主动性不能错误地理解为行政相对人处于完全被动的地位。实际上，行政行为之所以具有主动性，是因为行政主体担负的实现国家意志和政府职能的必然要求，而不是来自于国家权力的暴力强制，特别是在社会主义法治国家中，行政行为的主动性必须和行政相对人的积极参与、配合接受相适应，行政法律关系不是单纯的、不对等的管理与被管理关系，而应当是管理、服务、监督相融合的法律关系。例如公民、法人和其他组织享有批评、建议权，根据《行政处罚法》享有听证权。在美国，当事人还有权对听证中的事实争论，提出自拟的裁定结论（美国《行政程序法》第557（c）项规定）[7]。

行政行为的主动性和司法行为的主动性有区别。因为立法者不可能为每一个特定案件都提供详密的法律规范，所以司法行为必须能动地适用法律，也表现出一定的主动性、创造性，这一点与行政行为的主动性在完成社会管理职能、实现法治的作用上是一致的。但是，行政行为的主动性不象司法行为的主动性那样仅针对个别案件，行政行为的主动性在缺少相应明确的法律规范的前提下，往往表现通过制定行政政策或具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为来进行规范性调整，而司法行为只局限于个别性调整。再者，行政行为的主动性比较普遍，存在于各个部门行政领域，而司法行为的主动性通常反映在疑案审判中，在成文法国家仅表现为类推制度，在判例法国家才表现为一种能够上升为法律原则或法律规范的“法官造法”机制。

最后，程序性。作为法律行为，行政行为必须遵守相应的程序法律规范，具有程序性。程序是指按照一定的次序、步骤作出决定的过程，行政程序是关于行政主体行使行政管理权的过程、步骤、方式和时限，反映了行政行为的形成和秩序，是行政行为的有机组成部分，行政程序法即是调整行政行为的程序部分的法律规范的总和。行政行为的程序性是任何一个行政行为都必须具备的，这不仅因为只有经过一定程序才能做出一定行为，而且对行政主体而言，行政行为必须具备行政程序才能成立，才能保障国家意志在行政主体的管理活动中得以体现，也才能产生法律意义。例如国务院制定行政法规应当按照《行政法规制定程序暂行办法》进行；行政处罚行为应当按照《行政处罚法》规定的简易程序、一般程序、听证程序进行；土地行政部门查处土地违法案件应当按照《土地违法案件查处办法》规定的受理、立案、调查、处理、送达、执行、查封、结案进行。需要指出的是，行政行为的成立，必然有一定的程序因素，但未必与行政程序法的规定相吻合。也正因如此，行政行为的程序性有相互关联的两层含义：第一，行政行为在客观上实际都表现出一定的程序；但更主要的是，第二，行政行为应当体现出遵守法定行政程序，如果程序不合法，不仅影响行政相对人的合法权益，而且妨碍行政职权实现其社会功能，将在法律效果方面致使该行政行为被撤销。

〔收稿日期〕1999—11—20

【参考文献】

[1] 姜明安.外国行政法教程[m].北京：法律出版社，1993.106.

[2] 胡建淼.行政法教程[m].北京：法律出版社，1996.90.

[3] 罗豪才.行政法学[m].北京：中国政法大学出版社，1996.126.

[4] 姜明安.行政法与行政诉讼[m].中国卓越出版公司，1990.238.

[5] 布劳克.法国行政辞典[a].[美]古德诺.政治与行政[m]. 北京：华夏出版社，1987.11.

[6] 法学教材编辑部.西方法律思想史资料选编[z].北京：北京大学出版社，1983.287.

[7] 王名扬.美国行政法（上）[m].北京：中国法制出版社，1995.515.

主要特征
(1) 从属法律性；行政行为是执行法律的行为。任何行政行为必须有法律依据。注意立法行为与行政行为的区别，立法行为是创制法律规范而行政行为是执行法律规范。
(2) 裁量性；行政行为具有自由裁量的余地
(3) 单方意志性；行政主体可以自行决定和直接实施行政行为，而无需与行政相对方协商或征得其同意。
(4) 效力先定性;行政行为一经作出，就事先假定其符合法律规定。
(5) 强制性；以国家强制力作为实施的保障

不会是在哪里粘贴过来滴吧？最讨厌这些自以为是的人了。题目明明是：
　行政行为的特征包括(ABD )。

　　A. 主体特征，即它是行政机关的行为

　　B. 职能特征，即它是国家管理活动

　　C. 意志特征，即它必须是符合双方当事人的意志

　　D. 法律特征，即它是法律行为